文｜律商观点

作者｜穆颖、李占科、谷利云、张静

2022年11月22日，市场监管总局发布了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下称为《征求意见稿》），向社会公开征求意见。

《反不正当竞争法》自1993年出台以来，已于2017年进行了修订（主要是修改了第二条、商业混淆条款、侵犯商业秘密条款等，并新增网络不正当竞争条款）、2019年进行了修正（主要是进一步修改了侵犯商业秘密相关条款）。

但是由于新型不正当竞争行为尤其是新型网络不正当竞争行为层出不穷，以及原有的部分法条仍存在一定局限，2019年修正的《反不正当竞争法》（以下称《反法》）仍无法应对现在实践中的需求。市场监督管理总局就曾于2021年8月17日发布了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称《网络征求意见稿》），对网络不正当竞争行为的内涵和外延进行了扩充和细化。本次修改即根据实践中的需求，在修改《反法》原有的所有不正当竞争行为条款的基础上，引入了《网络征求意见稿》中的多个条款，包括恶意交易条款以及网络不正当竞争条款中的部分内容。此外，本次修改还增加了滥用相对优势地位条款，该条款此前曾试图加入《反法》，但由于存在较大争议暂未加入。

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下文对本次修订进行详细解读，分为17个部分共40个修订细节。

Part.1总则的修订

1、新增社会公共利益为《反法》保护的法益

《征求意见稿》第一、二条参考反垄断法等相关法律，完善了《反法》的立法目的和保护法益。《反垄断法（2022年修正）》第一条规定了反垄断法的立法目的：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”参考上述规定，第一、二条此次明确将不正当竞争纠纷司法实践中涉及的法益“社会公共利益”[1]纳入《反法》保护法益的范畴，将损害社会公共利益作为认定构成不正当竞争行为的考量因素；同时，将立法目的由“制止不正当竞争行为”改为“预防和制止不正当竞争行为”，以表明《反法》的立法目的不只在于事后救济，也包括事前预防。

第一条 为了预防和制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，维护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

第二条第二款 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益的行为。

2、将禁止帮助他人实施不正当竞争行为作为基本原则

《征求意见稿》第二条将“帮助实施不正当竞争行为”明确纳入禁止实施的范畴。实际上，2019年《反法》修订过程中即已将侵犯商业秘密行为中的帮助行为纳入禁止范围，《征求意见稿》此番修订将其作为基本原则予以明确，相当于扩大了在具体不正当竞争行为中的适用。

第二条第一款 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，不得实施或者帮助他人实施不正当竞争行为。

3、增加明确不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则从事不正当竞争的概括性规则

国务院2021年12月发布的《“十四五”数字经济发展规划》指出需要“加快健全市场准入制度、公平竞争审查机制，完善数字经济公平竞争监管机制”。今年6月份修正的《反垄断法》第九条规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”在反垄断法立法的层面上落实了该规划。此次《征求意见稿》加入第4条及第15-22条等是为了在反不正当竞争法立法的层面上落实该规划，明确利用数据、算法、技术、资本优势以及平台规则均可成为实施不正当竞争行为的手段。

第四条 国家健全数字经济公平竞争规则。

经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为。

4、确定行政执法归口单位为县级以上市场监督管理部门，并扩大其执法权限，明确反法无规定时可以依据其他法律规定、行政法规执法的原则

《征求意见稿》第五条规定了反不正当竞争执法工作的原则，并确定对不正当竞争行为进行查处的执法归口单位为县级以上市场监督管理部门。

同时，由于行政执法工作中应遵循依法执法的原则，因此针对实际执法过程中遇到的《反法》没有作出规定的情形，本条特别明确，可以依据其他法律、行政法规的规定进行行政执法，扩大了执法部门的权限和执法范围。

第五条 县级以上市场监督管理部门对不正当竞争行为进行查处。

反不正当竞争执法工作坚持依法、公正、平等、统一的原则。

本法没有作出规定的，可以适用其他法律、行政法规的规定。

Part.2商业混淆条款相关修订

5、扩大商业混淆行为的范围：将使用商业标识相关的混淆行为从使用标识本身扩大为使用与标识“相同或者近似的”标识；将使用“企业名称”相关的混淆行为扩大为使用“市场主体名称”；新增常见的容易造成混淆的商业标识“页面设计、自媒体名称、应用软件名称或者图标”

首先，《征求意见稿》第七条第一款第（一）至（三）项借鉴吸收了司法实践中的裁判规则和2022年《最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释》（以下称“《反法司法解释》”）的相关规定[2]，扩大了混淆行为范围，将原混淆行为的范围从使用标识本身扩大至使用与标识“相同或者近似的”标识、页面或者包装、装潢。

《征求意见稿》此番修改是由于《反法》第六条第（二）（三）项从字面含义上看只能规制擅自使用他人有一定影响的“包装、装潢”、“企业名称、社会组织名称、姓名”以及“域名主体部分、网站名称、页面”等相关标识本身的行为，不能规制使用与该等标识相似的标识，但使用相似的标识同样能够造成混淆效果，因此在司法实践中一般也会将使用相似标识的行为认定构成不正当竞争行为。

其次，第七条第一款第（二）项将原来的“企业名称”扩充为“市场主体名称”，明确除“企业名称”外，擅自使用他人有一定影响的其他“市场主体名称”，也可以构成不正当竞争行为。此处的修改本意是“企业名称”仅能代表一种市场主体组织结构，除此之外，还可能有事业单位等其他组织结构，为实现反法在更大范围的普适性以及针对可能出现的不正当竞争行为的可归责性，此处做出了扩大调整。

特别是，司法实践中已经出现了涉及除“企业名称”之外的其他市场主体名称的商业混淆行为。例如，四川法院2020年知识产权司法保护十大典型案例之(2020)川知民终202号“眉山冠城七中实验学校与四川省成都市第七中学不正当竞争纠纷”一案中，四川高院审理后认为，本案中，冠城七中（被告）在宣传用语中，对其建校渊源、教育服务品质、商业评价、招生宣传等方面使用“成都七中的背景”“成都七中系学校”“秉承成都七中百年优良教育传统”“与成都七中教育管理一体化”等用语，向社会公众隐喻其与成都七中（原告）的建校渊源和教学品质等关系。由于成都七中的知名度和影响力，冠城七中的不实宣传极易使相关社会公众对冠城七中的建校渊源、背景情况、教学管理评价等造成误认，并直接导致相关公众认为冠城七中与成都七中在办学主体、教学资源、教学管理等方面存在特定联系，导致对二者教学服务来源教学品质等的混淆。因此，冠城七中上述行为构成不正当竞争。

最后，由于近年来商业模式的更新发展及实践中频繁出现的新的商业元素，第七条第一款第（三）项参考借鉴新修改的《上海市反不正当竞争条例》及《浙江省反不正当竞争条例》等相关规定[3]，新增了几种常见的容易造成混淆的商业标识“页面设计、自媒体名称、应用软件名称或者图标”。

第七条第一款 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识或者包装、装潢；

（二）擅自使用与他人有一定影响的市场主体名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）等相同或者近似的标识；

（三）擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、页面设计、自媒体名称、应用软件名称或者图标等相同或者近似的标识或者页面；

（四）擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，误导相关公众；

（五） 其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

6、将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词误导相关公众，可以单独构成不正当竞争行为

第七条第一款第（四）项同样参考了《上海市反不正当竞争条例》关于禁止“关联词搜索关联”的相关规定[4]，引入了“搜索关键词”有关的禁止性混淆行为。

“搜索关键词”是线上消费或网上冲浪过程中，社会公众获取商品或信息的重要方式。实践中频发将他人商业标识作为搜索关键词以误导相关公众的情形，目的是提高自己商品的搜索及网站链接的点击概率，本质上属于攀附他人知名度的不正当竞争行为，应予以规制。

最高院发布的不正当竞争相关典型案例之(2016)京0101民初22016号“央视国际网络有限公司与新传在线（北京）信息技术有限公司、盛力世家(上海)体育文化发展有限公司不正当竞争纠纷”一案中，法院即认定，涉案被告通过在其运营的涉案网站设置“正在全程视频直播奥运会”“正在视频直播里约奥运会”相关标题的宣传语进行网络推广并在“直播”搜索结果第一项予以显示，容易导致相关公众误认为其经营的涉案网站与奥运赛事存在特定联系，有权进行直播，从而对奥运直播服务的提供主体产生混淆，上述行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，二被告应当为此承担相应的法律责任。

7、销售混淆商品，可以单独构成不正当竞争行为

第七条第二款借鉴吸收《反法司法解释》第十四条相关规定[5]，将针对第一款中混淆商品的不正当竞争行为由单纯的使用行为扩大到包括“销售”混淆商品，与《商标法》第五十七条第（三）项规制的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”保持一致。

第七条第二款 经营者不得销售构成本条第一款规定的混淆商品，不得为实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件。

与第七条第二款相呼应，第二十八条第二款对应新增了针对销售混淆商品行为的法律责任条款，明确前述销售混淆商品行为的法律责任与使用行为导致商业混淆的法律责任相当，并区分主观故意。

此外，针对销售者责任，新增合法来源抗辩，针对能证明所销售的混淆商品的合法来源并说明提供者的，可以免于处罚，仅承担停止销售的法律责任。

第二十八条第二款 知道或者应当知道他人实施混淆行为，仍销售混淆商品，或者故意为实施混淆行为提供便利条件的，帮助他人实施混淆行为的，适用前款规定处理。销售不知道是混淆商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由监督检查部门责令停止销售。

8、帮助他人实施商业混淆行为，可以单独构成不正当竞争行为

第七条第二款借鉴吸收《反法司法解释》第十五条相关规定[6]，明确将帮助实施混淆行为单独作为《反法》的规制对象。在《反法司法解释》规定的依据民法典规制帮助实施商业混淆行为的基础上，补充明确了在《反法》部门法上的直接法律依据。

需要特别关注的是，在总则部分第二条已经新增禁止帮助实施不正当竞争行为为基本原则的基础上，本条继续针对商业混淆行为进一步单独、具体明确了帮助实施行为的禁止性规定，可能能够从侧面说明，商业混淆活动中的帮助实施行为恶待规制的需求。

同时，第二十八条第二款对应新增了针对帮助实施混淆行为的法律责任条款，明确帮助实施混淆行为的法律责任与使用行为导致商业混淆的法律责任相当，并区分主观故意。

9、被认定为商业混淆的，可以没收违法所得以及违法商品和生产工具作为行政处罚措施

第二十八条第一款在商业混淆行为的具体行政处罚措施上，引入了“没收违法所得以及违法商品和生产工具”相关规定，进一步加大处罚力度，避免经营者因实施不正当竞争行为获利的情形，与《商标法》第六十条规定[7]大致保持一致。

第二十八条第一款 经营者违反本法第七条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得以及违法商品和生产工具。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。

10、将造成混淆的市场主体名称进行变更登记的时间限制为处理决定作出之日起三十日内

第二十八条第三款对第七条中所述造成混淆的市场主体名称进行变更登记的时间设置了明确的期限限制，由原来的“及时”修改为“自处理决定作出之日起三十日内”，旨在减少商业混淆行为的损害后果，使当事人在维权过程中有明确、具体的法律依据，以便于维护当事人的合法权益。

第二十八条第三款 经营者登记的市场主体名称违反本法第七条规定的，应当自处理决定作出之日起三十日内办理名称变更登记；名称变更前，由原登记机关以统一社会信用代码代替其名称。

Part.3商业贿赂条款相关修订

11、“指使他人”实施商业贿赂行为，可以单独构成不正当竞争行为

《征求意见稿》第八条与第十二条均新增经营者不得“指使他人”进行不正当竞争行为相关规定，以明确规制为逃避法律责任而指使他人进行行贿并间接实施相关不正当竞争行为的情形。

其中，第八条第一款明确新增经营者不得“指使他人”采用财物或者其他手段贿赂相关单位及个人，以不正当的谋求交易机会或者竞争优势。实践中，不乏经营者为“避嫌”而以教唆、利诱、胁迫等手段要求他人替自己实施行贿行为，以达到为自己谋求竞争优势的情形。此种情况下的行贿行为通过现行《反法》通常不能及时有效的规制，由于此时直接实施行贿行为的经营者并非交易相对方或者相关人员等，从而得以避免承担《反法》下的相关法律责任。

第八条第一款 经营者不得自行或者指使他人采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方或者其工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三） 利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

12、包括“交易相对方”在内的“任何单位和个人”均可以成为收受贿赂行为的主体

首先，第八条第一款中重新沿用1993年反法相关规定[8]，将相关交易中的受贿主体范围明确为除包括“交易相对方工作人员”之外，还包括“交易相对方”本身；

其次，新增第八条第四款进一步明确了与前款所述行贿行为相对应的受贿行为的禁止性规定，并将受贿主体的范围扩大至交易活动中的“任何单位和个人”。

第八条第四款 任何单位和个人不得在交易活动中收受贿赂。

13、受贿行为的法律责任与行贿行为的法律责任相当

与第八条中新增的受贿行为的禁止性规定相呼应，第二十九条在关于商业贿赂行为相应的法律责任中明确，除非有其他法律法规的相关规定，否则针对第八条中新增的收受贿赂行为的法律责任，应与前款贿赂他人行为的法律责任相当。

第二十九条第二款 经营者或者其工作人员在交易活动中收受贿赂的，法律、行政法规有规定的，依照其规定；法律、行政法规没有规定的，依照前款规定处罚。

14、商业贿赂行为的罚金最高可达500万元

第二十九条第一款将商业贿赂行为的行政处罚罚金上限由300万元提高到500万元，大幅提高了行政处罚力度。

需要特别关注的是，《征求意见稿》并未对全部不正当竞争行为的罚金上限进行上调，如虚假宣传行为或不正当有奖销售行为等的罚金上限仍保持在相对较低的额度（分别为200万元和50万元），而针对商业贿赂行为则将已经相对较高的上限300万元继续提高到500万元，侧面说明了商业贿赂行为对市场竞争的破坏程度，也能够看出执法机构拟进行严厉打击的态度和决心。

第二十九条第一款 经营者违反本法第八条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。

Part.4虚假宣传条款相关修订

15、《反法》所称商业宣传活动不包括广告，属于发布虚假广告的直接适用广告法予以规制

《征求意见稿》新增第九条第二款，明确反法所称商业宣传活动不包括广告，体现了和《广告法》相关范围予以区分、避免竞合的立法意图。

第九条第二款 前款所称商业宣传主要包括通过经营场所、展览活动、网站、自媒体、电话、宣传单等方式对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等不构成广告的商业宣传活动。

相应的，新增第三十条第三款，针对构成《反法》虚假宣传行为但属于发布虚假广告、与《广告法》竞合的情形，明确应适用《广告法》相关规定予以处罚。

第三十条第三款 经营者违反本法第九条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。

16、将虚假宣传信息的主体范围由“商品”扩充为“商品或者商品经营者”，并将商品类别、来源或交易信息、经营数据、资格资质等作为虚假宣传信息审查对象

第九条第一款将虚假宣传信息的主体范围由“商品”扩充为“商品或者商品经营者”，与第七条中“他人商品或者与他人存在特定联系”等《反法》其他条款内容相协调一致。同时，新增几种常见的虚假宣传信息类别，对于实践中多发的针对商品类别、来源或交易信息、经营数据、资格资质等的虚假宣传行为予以明确的规制。

第九条第一款 经营者不得对商品或者商品经营者的性能、功能、质量、类别、来源、销售状况、用户评价、曾获荣誉、交易信息、经营数据、资格资质等相关信息作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导相关公众。

17、帮助实施虚假宣传活动，可以单独构成不正当竞争行为

与第七条第二款类似的，第九条第三款也是在第二条新增禁止帮助实施不正当竞争行为为基本原则的基础上，特别是本款原来就已经规定有帮助实施虚假宣传的行为的基础上，仍进一步明确，所述“帮助行为”还包括通过虚构评价、提供策划、制作、发布等服务等方式帮助其他经营者进行虚假宣传或者引人误解的商业宣传，可见相关行为在实践中的多发程度。

第九条第三款 经营者不得通过组织虚假交易、虚构评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传，不得为虚假宣传提供策划、制作、发布等服务。

相应的，《征求意见稿》新增第三十条第二款，针对帮助实施虚假宣传行为，明确帮助者的法律责任与直接实施主体的法律责任相当，并区分主观故意。

第三十条第二款 经营者知道或者应当知道为虚假宣传行为，仍提供策划、制作、发布等服务的，依照前款规定处罚。

18、被认定为虚假宣传的，可以没收用于违法行为的物品和违法所得作为行政处罚措施

在针对虚假宣传行为的具体行政处罚措施上，与第二十八条中针对商业混淆行为的罚则一致，第三十条第一款同样引入“没收用于违法行为的物品和违法所得”相关规定，并与《广告法》第五十五条第三款有关发布虚假广告的相关规定[9]相协调，以进一步避免经营者因实施不正当竞争行为获利的情形。

第三十条第一款 经营者违反本法第九条规定对其商品以及商品生产经营主体作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易、虚构评价等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收用于违法行为的物品和违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

Part.5侵犯商业秘密条款相关修订

19、明确建立健全社会共治商业秘密保护体系要求

《征求意见稿》新增第十条第五款规定，明确健全商业秘密保护体系的要求，推动建立自我保护、行政保护、司法保护一体的社会共治商业秘密保护体系。

第十条第五款 国家推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系。

20、与司法保护相一致，行政保护中权利人仅需承担初步举证责任

新增第四十六条第二款规定，与第十条第五款中要求建立健全商业秘密保护体系的要求相协调，明确了商业秘密保护体系中行政保护与司法保护力度相一致的权利人初步举证原则，降低商业秘密权利人向市场监督管理部门举报、寻求行政保护的门槛和难度。

第四十六条第二款 商业秘密权利人认为其商业秘密受到侵犯，向市场监督管理部门举报侵权行为时，可以提供商业秘密以及侵权行为存在的初步证据。

Part.6商业诋毁条款相关修订

21、“指使他人”进行商业诋毁行为，可以单独构成不正当竞争行为

《征求意见稿》第十二条新增经营者不得“指使他人”编造、传播虚假信息或者误导性信息以及不得损害除竞争对手之外的“其他经营者”的商业信誉、商品声誉。上述修改是由于部分经营者处于非法目的不去自行实施商业诋毁，而是指使他人对竞争对手等其他经营者进行商业诋毁。

商业诋毁行为的目的一般是削弱其他市场主体的市场竞争能力，谋求自己的市场竞争优势。商业诋毁行为不仅多发于传统的商业宣传过程中，甚至在维权过程中的不当言论或不当表达方式也可能产生损害相对方商誉的情形，典型情形如对侵权方的关联交易方发送“侵权告知函”等过程中，即应格外注意措辞的准确和完整性，既不能无中生有进行编造也不能对真实情况恶意歪曲，否则可能涉嫌对侵权方构成商业诋毁。除需避免自身行为构成商业诋毁外，经营者更应避免指使他人实施商业诋毁行为的出现，否则亦不能免于承担相关法律责任。

司法实践中，法院在认定构成商业诋毁行为的过程中，也已经将“指使他人”进行商业诋毁纳入认定构成不正当竞争行为的考量因素，如2018年湖南法院知识产权司法保护十大典型案件之(2018)湘民终360号“徐州市合浩商贸有限公司与上海靓猫贸易有限公司、山东靓猫商贸有限公司、李更硕商业诋毁纠纷”一案中，法院即将商业诋毁行为的审查范围外延至包括经营者指使他人实施商业诋毁的行为。

第十二条 经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手或者其他经营者的商业信誉、商品声誉。

22、弱化竞争关系，将商业诋毁对象扩大至包括除竞争对手之外的“其他经营者”

第十二条此番修改将商业诋毁的对象扩充至“竞争对手或其他经营者”，与《反法司法解释》第二条对“竞争关系”的要求的弱化相呼应。对于实施商业诋毁的人，被商业诋毁的对象有时并非其竞争对手，典型的如上述被指使人帮助指使人实施的商业诋毁行为，此时被诋毁对象虽然不是被指使人的竞争对手，但是也同样会造成商业诋毁的后果，应予以规制。

23、商业诋毁行为的罚金最高可达500万元

在商业诋毁行为的法律责任上，《征求意见稿》此番修改极大的提高了行政执法部门针对商业诋毁行为执法的罚款标准，加大了处罚力度。具体而言，第三十三条将一般商业诋毁行为的行政处罚罚金上限从50万元提高到了100万元，将情节严重的商业诋毁行为的行政处罚罚金上限从100万元提高到了500万元。从罚金上限调整幅度之大，即可以看出，商业诋毁行为在近年来频繁多发且日趋严重的趋势。

第三十三条 经营者违反本法第十二条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款。

Part.7不正当有奖销售条款相关修订

24、有奖销售活动开始后做出不利于消费者的有奖销售信息变更，可以单独构成不正当竞争行为

《征求意见稿》第十一条将“虚假设置奖项内容”列入不正当有奖销售的情形，扩大了待规制的有奖销售不正当竞争行为的范围。

同时，参照2020年12月1日施行《规范促销行为暂行规定》以及《上海市反不正当竞争条例》相关规定[10]，新增第十一条第二款，要求经营者在有奖销售活动开始后，不得对所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品、奖项内容等进行变更，除非该等变更有利于消费者，否则涉嫌构成不正当有奖销售行为。

第十一条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形：

（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

（二）采用谎称有奖、虚假设置奖项内容或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。

有奖销售活动开始后，经营者不得变更前款第一项规定的有奖销售信息，有利于消费者的除外。

Part.8新增滥用相对优势地位条款

《征求意见稿》本次的亮点之一在于新增了第十三、三十四、三十八、四十七条以规制滥用相对优势地位的行为，即规制不具有市场支配地位、但具有相对优势地位的经营者滥用其地位、破坏竞争的行为。

25、“相对优势地位”是指经营者具有优势或者其他经营者对其存在依赖等情形

根据《征求意见稿》第四十七条规定，满足以下任意一个条件均可能被认定为具有相对优势地位：（1）经营者具有优势；（2）其他经营者对该经营者在交易上的依赖；（3）其他条件。其中：

关于第一个条件“经营者具有优势”如何理解。由于交易双方在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面存在差异，双方在交易时很难处于完全平等的地位，但这并不意味着任何交易都存在《征求意见稿》意义下的具有“相对优势地位”的经营者，可能需要相对优势达到一定的程度或者满足其他的条件才能被认定为“相对优势地位”。

关于第二个条件“其他经营者对该经营者在交易上的依赖”如何理解。该条件是指，由于其他经营者对该经营者在交易上具有一定依赖性，导致其难以转向其他经营者。有学者依据“依赖性”产生原因的不同，将其分为三类: 基于供求关系倾斜形成的依赖、基于专属性投资形成的依赖以及基于必需设备形成的依赖。[11]

比如在肯德基、麦当劳的特许经营加盟商已经为特许经营进行相应投资的情况下，如果特许权人随意解除特许经营合同，会对加盟商产生很大的损害，因此加盟商对特许权人具有依赖性。[12]

关于第三个条件“其他条件”。本次《征求意见稿》还用“等”表示其他情况下也可能被认定为具有“相对优势地位”。

值得注意的是，上述对“相对优势地位”的认定，与之前大部分意见认为相对优势地位仅是指其他经营者对该经营者的依赖不同[13]，扩大了“相对优势地位”的认定范围。

第四十七条 本法所称“相对优势地位”，包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。

26、滥用相对优势地位的行为包括对交易向对方进行不合理限制或附加不合理条件

由于《反垄断法》仅能规制具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位，但对于具有相对优势地位的经营者，滥用其相对优势地位也可能构成对其他经营者、消费者合法权益以及社会公共利益等的损害，但《反垄断法》等其他法律法规可能无法规制。

例如上文所述的肯德基、麦当劳的特许权人相对于其特许经营加盟商有较大的相对优势地位。上述特许权人可能滥用其相对优势地位，在交易中进行不合理限制或者附加不合理条件，也能阻碍公平竞争、损害经营者、消费者的合法权益和社会公共利益。

《征求意见稿》第十三条即规定了滥用相对优势地位的行为为“对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件”，该条参考了《反垄断法》第二十二条规定的滥用市场地位行为，并列举了实践中常见的进行不合理限制或者附加不合理条件的情形，并附加第（七）项作为兜底条款，相比《2016送审稿》主要是增加了“进行不合理限制”的情形。具体而言：

第（一）项“强迫交易相对方签订排他性协议”，是指经营者强迫交易相对方签订约定不再和其他企业合作的协议，目前一般而言，只能通过《反垄断法》和《民法典》来规制。若该项获得通过，后续经营者让其他经营者签署排他性协议/条款需要非常谨慎。

第（二）项“不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件”，与《反垄断法》第二十二条第（四）项类似，是指不合理地限定交易相对方只能与其指定的交易对象进行交易，或者不合理地限定交易相对方不能与特定的交易对象进行交易，或者对交易相对方的交易设定其他不合理的交易条件等情形。

第（三）项“提供商品时强制搭配其他商品”，与《反垄断法》第二十二条第（五）项类似，主要是规制捆绑销售的行为。

第（四）项“不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动”，均为对交易向对方的销售进行不合理的限制，包括从价格、销售对象、销售区域、销售时间等维度进行限制，还包括对参与促销推广活动进行限制，如不允许交易相对方参与自己或其他平台的促销推广活动。

第（五）项“不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制”，一般是平台方或者品牌方针对平台内经营者或者品牌代理商的惩罚措施，如果不合理地采取上述惩罚措施，可能构成滥用相对优势地位的行为。

第（六）项“通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易”中，“影响用户选择、限流……等方式”一般是平台针对平台内经营者的惩罚性措施，如果采取上述惩罚性措施来干扰正常交易，可能构成滥用相对优势地位的行为。

第（七）项“其他进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易的行为”是兜底条款。

第十三条 具有相对优势地位的经营者无正当理由不得实施下列行为，对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易，扰乱市场公平竞争秩序：

（一）强迫交易相对方签订排他性协议；

（二）不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件；

（三）提供商品时强制搭配其他商品；

（四）不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动；

（五）不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；

（六）通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易；

（七）其他进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易的行为。

值得注意的是，在《反法》2016年修订时曾试图加入过滥用相对优势地位的条款，但由于该条款争议较大，在2017年通过的《反不正当竞争法》中并未加入该条款。有学者认为，“相对优势地位”以及“滥用相对优势地位”均存在很多不确定因素，政府过度干预可能会增加大企业与其他企业的谈判成本。[14]

本次《征求意见稿》相比上次修订时的条款无论是在“相对优势地位”的认定范围上，还是在滥用相对优势地位的行为范围上均有较大扩充，导致不确定因素更多。由于该条款对具有相对优势的经营者的交易行为增加了很多限制性规定，建议持续关注后续该条款能否通过以及通过后实践中如何应用。

27、滥用相对优势地位行为的法律责任分为三档，最高可处上一年度销售额百分之五的罚款

《征求意见稿》第三十四条规定了滥用相对优势地位行为前两档的法律责任：情节一般的和情节严重的。该法律责任与侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为的法律责任大致相同。

第三十四条 经营者违反本法第十三条规定实施不合理限制或者附加不合理条件的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款。

第三十八条规定了第三档法律责任，即情节特别严重情况下的法律责任，即，可以处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款。该条规定相对于《反垄断法》第五十七条规定的滥用市场支配地位的法律责任“处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”较轻，但属首次将经营者销售额的百分比引入《反法》，极大提高了对滥用相对优势地位等特定不正当竞争行为的罚款上限和威慑力。

第三十八条 经营者违反本法第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条规定，实施不正当竞争行为，情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的，由省级以上人民政府监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令停业、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对不正当竞争行为负有个人责任的，处十万元以上一百万元以下的罚款。

Part.9新增恶意交易条款

28、恶意交易条款主要是规制恶意虚假交易、“反向刷单炒信”等恶意通过“交易”手段妨碍、破坏其他经营者的正常经营的行为

一般而言，经营者追求与其他主体进行交易以提高销售额，但是实践中，部分经营者可能通过与其他经营者所谓的“交易”来实现恶意打击其他经营者的目的。如《征求意见稿》第十四条第（二）、（三）项规定的“恶意在短期内拍下大量商品不付款”、“恶意批量购买后退货或者拒绝收货”，上述行为可能会使得其他经营者根据虚假的交易信息作出错误的商业决策或者承担运费的损失、无法进行真正的交易等，破坏、妨碍上述经营者的正常经营。

《征求意见稿》第十四条第（一）项主要针对的是“反向刷单炒信”。对于电商卖家而言，网店信誉越高越容易吸引买家达成交易，因此一些卖家会通过刷单等手段提高信誉，司法实践中即有不少案例将上述行为认定为虚假宣传或其他不正当竞争行为[15]。与此同时，为防止有人利用上述方式作假，电商平台也设置了监管机制，一旦发现网店用虚假手段提升店铺的信誉，电商平台会对店铺采取搜索降权等惩戒措施。而恶意交易行为的第（一）项即是针对经营者通过对其他经营者的商品刷单引发电商平台对该经营者的惩戒，如搜索降权、商品下架等，减少该经营者的交易机会。如2016年的首例淘宝恶意刷信誉案中，某淘宝店就恶意批量购买并给予好评后退货、引发了淘宝对刷信誉的惩戒规则打击竞争对手造成巨额损失，最终被南京中院二审认定为构成破坏生产经营罪。上述行为当然也应被纳入不正当竞争法的规制范围。《网络征求意见稿》第十七条[16]就对该行为进行了规制。

第十四条 经营者不得为了牟取不正当利益，实施下列恶意交易行为，妨碍、破坏其他经营者的正常经营：

（一）故意通过短期内与其他经营者进行大规模、高频次交易、给予好评等，引发相关惩戒，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；

（二）恶意在短期内拍下大量商品不付款；

（三）恶意批量购买后退货或者拒绝收货；

（四）其他利用规则实施恶意交易，不当妨碍、破坏其他经营者正常经营的行为。

29、恶意交易行为最高可处五百万元罚款

第35条规定了恶意交易行为的法律责任，该法律责任与侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为等不正当竞争行为的法律责任大致相同，均为一般处100万元以内罚款，情节严重的，最高可处500万元罚款。

第三十五条 经营者违反本法第十四条规定实施恶意交易，妨碍、破坏其他经营者正常经营的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款。

Part.10网络不正当竞争条款相关修订

如前文所述，《反法》第12条作为网络不正当竞争条款已无法应对近年来不断涌现的新型网络不正当竞争行为，本次《征求意见稿》对《反法》第12条进行了大的修改，从原来的1条扩充到了6条。

30、修改网络不正当竞争原则性条款，在实施工具中增加数据、算法、平台规则

《征求意见稿》第十五条相比于该条增加了数据、算法和平台规则作为经营者的实施不正当竞争行为的工具，并用“等”表示还可以有其他工具，以弥补在实践中无法用“技术”手段概括经营者进行网络不正当竞争使用的所有手段的缺陷。

此外，第十五条还首次增加了对“影响用户选择”的解释，并列举了几种常见的影响用户选择的形式。

第十五条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，扰乱市场公平竞争秩序。

前款所称影响用户选择，包括违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等。

31、增加了三种通过技术手段实施的网络不正当竞争行为

《征求意见稿》第十六条增加的第（一）（二）（五）项内容基本来自于《网络征求意见稿》第十四条第（一）（二）项和第十五条第（四）项。上述规定将实践中常见的几种利用技术手段实施的网络不正当竞争行为纳入了该条的规制范围，而上述行为原本可能仅能用《反法》第2条或者第12条第2款第（四）项兜底条款进行规制。

关于第（一）项中增加的行为“嵌入自己或者他人的产品或者服务”。在(2017)沪73民终198号案中，上海知识产权法院认为被诉侵权人经营的软件在未经权益人同意的情况下，向权益人运营的购物网站中插入横幅等内容，并向消费者提供帮购等服务，并最终认定上述行为违反《反法》第二条，构成不正当竞争行为。

关于新增的第（二）项“利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击”，是指通过关联词联想等特殊方式设置指向自身产品或者服务的链接，让用户误以为是他人提供的产品或者服务、或者欺骗用户有奖励等方式进而点击。

关于新增的第（五）项“无正当理由，对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽等”，主要是针对近两年广受关注的网络产品屏蔽、拦截其他经营者提供的内容或页面的问题。2021年，工信部也开展过重点整治“屏蔽外链”的行动。但是对于频繁弹出对用户造成干扰的信息以及不提供关闭方式的漂浮、视窗等信息进行拦截、屏蔽属于有正当理由。

第十六条 经营者不得利用技术手段，实施下列流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为，影响用户选择，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转、嵌入自己或者他人的产品或者服务；

（二）利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击；

（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（四）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（五）无正当理由，对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽等；

（六）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

Part.11新增排斥、妨碍其他经营者接入和交易条款

32、根据互联互通的要求，新增排斥、妨碍其他经营者接入和交易条款

工信部等9个部门于2021年11月联合发布了《国家发展改革委等部门关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》，其中指出要“推动平台企业间合作……平台运营者不得利用数据、流量、技术、市场、资本优势，限制其他平台和应用独立运行。推动制定云平台间系统迁移和互联互通标准，加快业务和数据互联互通。”第十七条即是在上述意见的指示下，在第十六条第（五）项要求无正当理由不得屏蔽、拦截其他经营者提供的页面、内容的基础上，进一步要求不得不当排斥、妨碍其他经营者的接入和交易，以实现互联互通。

第十七条 经营者不得利用技术手段、平台规则等，违反行业惯例或者技术规范，不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易等，扰乱市场公平竞争秩序。

Part.12新增侵犯商业数据条款

众所周知，商业数据是很多公司的核心竞争力，尤其是对互联网公司而言。但对于商业数据，在法律层面上一直缺乏有效的保护。目前对于商业数据，在司法实践中，主要通过由(2016)京73民终588号案中北京知识产权法院确立的“三重授权”原则（用户授权平台+平台授权第三方+用户授权第三方）来保护。具体到《反法》的法条而言，一般只能使用《反法》第2条和第12条的兜底条款来保护。

本次《征求意见稿》为应对针对商业数据的不正当竞争，特增加第18条作为一个单独的条款规定了侵犯商业数据的行为，属于首次在法律层面明确对于商业数据的保护。

33、依法收集、具有商业价值、采取相应技术管理措施的数据即构成商业数据

根据《征求意见稿》第十八条第二款对商业数据的定义，商业数据的构成要件为：1、依法收集；2、价值性；3、采取技术管理措施。

而商业秘密的构成要件为：1、秘密性；2、价值性；3、保密性。

相比商业秘密而言，两者的共同要件是价值性，区别在于商业数据不需要具备秘密性，也无需采取相应的保密措施，只需要依法收集，且对商业数据采取相应的技术管理措施即可。如对于微博等平台的数据，由于上述平台通过登陆规则或者其他措施对于上述数据设置了访问权限，即属于采取了技术管理措施的商业数据，且具有商业价值，即构成商业数据，这也与之前在司法实践中确立的裁判规则相一致。

第十八条第二款 本法所称商业数据，是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。

34、侵犯商业数据的行为包括不正当获取或使用其他经营者的商业数据

关于侵犯商业数据的行为，第18条每一项都规定了行为和其侵犯结果。也就是说，仅是实施相应行为并不构成不正当竞争，只有达到了规定的侵犯结果，才构成不正当竞争。

第（一）项规定了“以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式”破坏技术管理措施不正当获取，且需要“不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营”。

第（二）项规定了在已有约定或者合理的数据抓取协议的情况下，违反上述约定或者协议，获取和使用他人商业数据，且需要“足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务”；

第（三）项规定了对以不正当手段获取的商业数据的后续利用，如披露、转让或者使用，且需要“足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务”。

第（四）项规定属于兜底条款，其构成要件即与《反法》2条基本保持一致，只是其具体行为为“获取和使用他人商业数据”，并且对其危害后果增加了“严重”的限定，以避免将不正当获取和使用他人极少量商业数据等不应该认定为不正当竞争的行为纳入《反法》的规制范畴。

值得注意的是，第（二）（三）项对于上述行为需要达到的侵犯结果要求较高——需足以实质性替代其他经营者的产品或服务，关于该条后续是否会修改以及在实践中如何运用，还有待进一步观察。

第十八条第一款 经营者不得实施下列行为，不正当获取或者使用其他经营者的商业数据，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序：

（一）以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据，不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营；

（二）违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；

（三）披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；

（四）以违反诚实信用和商业道德的其他方式不正当获取和使用他人商业数据，严重损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。

此外，第十八条第三款将对“与公众可以无偿利用的信息相同的数据”的获取、使用和披露排除在侵犯商业数据的行为之外。关于“与公众可以无偿利用的信息相同的数据”如何理解，其中的“无偿”是指不需要支付任何对价，“公众”是指不特定的多数人，政府提供的数据等均为公众可以无偿利用的信息。但并不把能不需要付费即公众即可浏览的信息认定为可以公众可以无偿利用的信息，因为大部分商业数据均为登陆即可免费查看的数据，司法实践中也已有多个案例对上述数据进行保护。因此，关于“公众可以无偿利用的信息”如何认定还有待进一步明确。

第十八条第三款 获取、使用或者披露与公众可以无偿利用的信息相同的数据，不属于本条第一款所称不正当获取或者使用其他经营者商业数据。

Part.13新增大数据杀熟条款

35、新增对于通过算法进行差别待遇或者不合理限制的规制

大数据杀熟是近几年来广受关注的问题。此前在反垄断领域，国务院反垄断委员会2021年2月发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条规定了对大数据杀熟予以了规制，《反垄断法（2022修正）》在总则部分和滥用市场支配地位部分，均加入了“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”或类似的表述。但是实践中仍存在大量《反垄断法》无法规制的大数据杀熟行为，本次《征求意见稿》第19条即从反不正当竞争法的角度对大数据杀熟进行规制。

第十九条 经营者不得利用算法，通过分析用户偏好、交易习惯等特征，在交易条件上对交易相对方实施不合理的差别待遇或者进行不合理限制，损害消费者、其他经营者的合法权益和社会公共利益，扰乱市场公平竞争秩序。

Part.14新增网络不正当竞争行为兜底条款

36、新增网络不正当竞争行为的兜底条款

第20条是新增的网络不正当竞争行为的兜底条款，以应对层出不穷的网络不正当竞争行为，其保护的法益与第2条基本相同。

第二十条 经营者不得违反本法规定，实施其他网络不正当竞争行为，扰乱市场竞争秩序，影响市场公平交易，损害其他经营者或者消费者合法权益和社会公共利益。

Part.15网络不正当竞争行为法律责任条款相关修订

37、网络不正当竞争行为的法律责任分为三档，最高可处上一年度销售额百分之五的罚款

网络不正当竞争行为的法律责任与滥用相对优势地位的法律责任基本相同，共分为三档，其中第36条规定了情节一般的和情节严重的法律责任；如前文所述，第38条规定了所有网络不正当竞争行为的特殊法律责任，如果情节特别严重，可以处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款。

第三十六条 经营者违反本法第十六条至第二十条规定，实施网络不正当竞争行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款。

Part.16新增不正当竞争行为的综合考虑因素条款

38、对新增的不正当竞争行为的综合考虑因素除反法第2条规定的以外，还新增了是否违背FRAND原则以及对技术创新等的影响

《征求意见稿》第二十一条规定了对于新增的13-20条规制的不正当竞争行为的认定可以综合考量的因素。其中：

第（一）（二）（三）项即为在认定《反法》2条规制的行为时需要考虑的因素：对法益的影响、行为的正当性、是否违反商业道德。

第（四）项是新增了公平、合理、无歧视的原则（以下简称“FRAND原则”），这通常是标准必要专利许可谈判中专利权人需要遵守的原则；在经营者集中领域，市场监管总局有时候也会要求集中的经营者依据FRAND原则向中国境内市场供应相关产品。[17]本次引入FRAND原则，主要是为了考量经营者在与其他经营者交易中交易条件的合理性、公平性以及是否有差别待遇。

第（五）项属于第（一）项的“对……社会公共利益的影响”的子集，本次《征求意见稿》特意单列出来以强调第（五）项所列因素的重要性。事实上，在以往的司法实践中，大量案件都考虑了对技术创新等因素的影响[18]，若被诉不正当竞争行为对技术创新、行业发展、网络生态有正面影响，则该行为被认定为不正当竞争行为的可能性会降低。此次《征求意见稿》从法律的层面上肯定司法实践中在认定不正当竞争行为时对上述因素的考虑。

第二十一条 判断是否构成本法第十三条至第二十条规定的不正当竞争行为，可以综合考虑以下因素：

（一）对消费者、其他经营者合法权益以及社会公共利益的影响；

（二）是否采取强制、胁迫、欺诈等手段；

（三）是否违背行业惯例、商业伦理、商业道德；

（四）是否违背公平、合理、无歧视的原则；

（五）对技术创新、行业发展、网络生态的影响等。

Part.17其他值得关注的修订

39、所有不正当竞争行为均可适用惩罚性赔偿、且惩罚性赔偿的基数包括合理开支

根据《反法》，不正当竞争行为中目前只有侵犯商业秘密明确可以适用惩罚性赔偿。《反法》第十七条第三款第二句规定：“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”，即《反法》明确限定仅有侵犯商业秘密可以适用惩罚性赔偿。

而根据《征求意见稿》，经营者只要违反《征求意见稿》规定，均可能适用惩罚性赔偿。

此外，根据目前《征求意见稿》，惩罚性赔偿的计算基数可以包括合理开支。而《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条规定：“……该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。”即，一般而言，合理开支不能作为惩罚性赔偿的计算基数，如在现行的《商标法》《专利法》《著作权法》中，合理开支均不能作为惩罚性赔偿的计算基数。

除侵犯商业秘密行为以外的其他不正当行为是否适宜适用惩罚性赔偿，以及合理开支是否可以作为不正当竞争行为惩罚性赔偿的基数，该点需要后续修订过程和法律适用中进一步明确。

第二十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法规定，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

经营者因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

40、简化了监管部门的调查批准程序，并将拒绝、阻碍调查的罚款力度提升至原来的10倍

《征求意见稿》第23条简化了监督检查部门的调查批准程序，对于第（一）（二）（三）项调查措施不再需要向部门的主要负责人书面报告并经批准。对于“查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物”以及“查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户和第三方支付账户以及支付记录”，由原来的需要“设区的市级以上”监督检查部门主要负责人书面报告并经批准，改成“县级以上”，有利于监督检查部门更迅速、高效地进行调查、获取相关证据等。

第二十三条 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：

（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；

（二）询问被调查的经营者、利害关系人以及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；

（三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；

（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；

（五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户和第三方支付账户以及支付记录。

采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向县级以上监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。

监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定，并依法将查处结果及时向社会公开。

《征求意见稿》第42条则将拒绝、阻碍监督检查部门调查的罚款力度提高至原来的十倍，大幅度增加了处罚的威慑性，有利于监督检查部门更好地进行调查和处罚不正当竞争行为。

第四十二条 妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处五万元以下的罚款，对单位可以处五十万元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。

注 释：

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[1] 如最高人民法院早在(2009)民申字第1065号案中即明确：“自由竞争并非没有限度,过度的自由竞争不仅会造成竞争秩序混乱,还会损害社会公共利益”。

[2] 《反法司法解释》第11条：经营者擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第二项、第三项规定的情形的，人民法院应予支持。

[3] 《上海市反不正当竞争条例》第8条第1款第4项：擅自使用与他人有一定影响的商品独特形状、节目栏目名称、企业标志、网店名称、自媒体名称或者标志、应用软件名称或者图标等相同或者近似的标识；

《浙江省反不正当竞争条例》第9条第1款第3项：擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网店名称、自媒体名称、应用软件名称、应用软件交互界面、网页等；

[4] 《上海市反不正当竞争条例》第8条第3款：经营者不得通过将他人有一定影响的标识与关键字搜索关联等方式，帮助其他经营者实施混淆行为。

[5] 《反法司法解释》第十四条：经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持。

[6] 《反法司法解释》第十五条：故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件，当事人请求依据民法典第一千一百六十九条第一款予以认定的，人民法院应予支持。

[7] 《商标法》第六十条第二款：工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

[8] 《反法》（1993）第八条第一款：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

[9] 《广告法》第五十五条第三款：广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。

[10] 《规范促销行为暂行规定》第十三条第一款：经营者在有奖销售前，应当明确公布奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息，不得变更，不得附加条件，不得影响兑奖，但有利于消费者的除外。

《上海市反不正当竞争条例》第十四条第五款：有奖销售活动开始后，经营者不得擅自变更奖项种类、参与条件、开奖方式、兑奖方式等信息，不得另行附加条件或者限制，但是有利于消费者的除外。

[11] 徐士英. 《唐茂军.滥用相对支配地位行为的法律规制研究》． 东方法学，2008( 3) : 35-45．

[12] 王晓晔. 《论滥用“相对优势地位”的法律规制》. 现代法学 第38卷第5期 (2016年): 79–92.

[13] 徐士英. 《唐茂军.滥用相对支配地位行为的法律规制研究》． 东方法学，2008( 3) : 35-45．

[14] 王晓晔. 《论滥用“相对优势地位”的法律规制》. 现代法学 第38卷第5期 (2016年): 79–92.

[15] 如(2019)渝05民初3618号案

[16] 《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第十七条规定“经营者不得直接、组织或者通过第三方，在短期内与竞争对手发生高频次交易或者给予好评等，触发平台的反刷单惩罚机制，减少该竞争对手的交易机会。”

[17] 参见《市场监管总局关于附加限制性条件批准超威半导体公司收购赛灵思公司股权案反垄断审查决定的公告》

[18] 如（2018）沪73民终420号案

来源：律商观点

编辑：梵高先生